O artigo 167, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº1.911/2019, previa expressamente que, para efeito de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, integra o valor de aquisição.
O “IPI não recuperável” é compreendido como o valor de IPI que foi recolhido pelo fornecedor e/ou industrial, mas que não pôde ser compensado pelo adquirente, por não se tratar de contribuinte do referido imposto (que é o caso dos comerciantes varejistas). Desse modo, em razão da impossibilidade de tomada de crédito, o IPI é tido como não recuperável na escrita fiscal do contribuinte, podendo ser incluído na base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins.
Ocorre que, em 20/12/2022, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 2.121/2022, que revogou Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, excluindo o IPI não recuperável do cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Em maio desse ano, a 1ª Vara Federal de Piracicapa acolheu o pedido de uma rede de supermercados para afastar a vedação contida no artigo 170, caput e inciso II, da IN RFB nº 2.121/2022 e autorizar a inclusão do IPI não recuperável no cômputo dos créditos de PIS e COFINS. A decisão foi proferida no Mandado de Segurança nº 5000022-51.2023.4.03.6109, pela Juíza Federal Daniela Paulovich de Lima, que reputou legítimo o creditamento, sob o fundamento de que o IPI não recuperável integra o custo das mercadorias.
No mesmo mês, o Juiz Federal Hong Kou Hen, da 8ª Vara Federal de São Paulo, concedeu liminar no Mandado de Segurança nº 5012622-34.2023.4.03.6100, autorizando uma rede de telecomunicações a aproveitar o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens na apuração dos créditos de PIS e COFINS, desde que o imposto não seja passível de recuperação. Segundo o magistrado, o entendimento adotado na IN RFB 2121/2022, além de não possuir respaldo legal, contraria orientação anterior da própria Receita Federal e desconsidera a definição de custo de aquisição previsto no Regulamento do Imposto de Renda.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região também vem acolhendo a tese esposada pelos contribuintes, como ocorreu no julgamento da Apelação nº 5000395-86.2022.4.03.6119 e da Apelação nº 5002246-55.2021.4.03.6133.
Até mesmo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais admite tal pretensão, do que se tem exemplo o Acórdão nº 3301-011.667, proferido no processo administrativo nº 19311.720426/2012-40.
Essas decisões beneficiam supermercados, comerciantes varejistas e quaisquer outras pessoas jurídicas que não se enquadrem como estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, desde que sujeitas ao recolhimento de PIS/COFINS pelo regime não cumulativo.
As empresas que se enquadrarem nessas condições poderão ajuizar ação judicial não apenas para reconhecer o direito à inclusão do IPI não recuperável na apuração dos créditos de PIS e COFINS, como também para reaver os valores pagos a maior nos últimos cinco anos.