29/11/2023
O STF decidiu, por 6 x 5 votos, que o diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.
Restou vitoriosa a posição do relator, o ministro Alexandre de Moraes, para quem a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, assim, não precisaria observar as anterioridades anual ou nonagesimal. Para ele, a norma apenas aplicou uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.
No entanto, Moraes fez um ajuste em seu voto, reputando constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena – no que foi seguido pela maioria.
Ficou vencida a divergência aberta por Edson Fachin, que defendia a necessidade de observância tanto da anterioridade anual quanto da nonagesimal, de modo que a cobrança tivesse início somente a partir de 01/01/2023. Fachin ressaltou que o artigo 3ª da LC 190/22 definiu expressamente a observância do artigo 150, III, alínea “c”, da Constituição, que trata da noventena. Esse dispositivo, por sua vez, faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição, que prevê o respeito à anterioridade anual.
O ICMS-Difal é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em operações interestaduais. Nessa modalidade, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher o imposto e repassar ao estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentada pelo Convênio Confaz 93/2015. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado por meio da LC 190/22, publicada em 05/01/2022, dando início à discussão.
Fonte: Jota