O Conselho Nacional de Política Fazendária publicou, em 20 de novembro de 2023, o Ato Declaratório nº 44/2023, declarando a rejeição do Convênio ICMS nº 174/2023 em razão da “não” ratificação pelo Poder Executivo do Rio de Janeiro.
Recorda-se que a edição do Convênio ICMS nº 174/2023 decorreu do julgamento da ADC 49, no qual o STF reputou inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, concedendo aos Estados o prazo até 31/12/2023 para regulamentar a transferência dos créditos, sob pena de os contribuintes poderem fazê-lo livremente.
O estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 48.799, publicado em 16 de novembro de 2023, deixou de ratificar o referido Convênio sob fundamento de que, conforme disposto na Lei Complementar nº 87/1996, bem como na decisão do STF, o creditamento do imposto nessas operações seria uma faculdade do contribuinte e não uma obrigatoriedade.
Em razão disso, o Confaz realizou a 384ª reunião extraordinária em 27 de novembro de 2023, para que os Estados e o Distrito Federal deliberassem sobre a proposta de novo convênio que regulamentasse as transferências interestaduais de créditos. Na ocasião, o Comsefaz asseverou que, desta vez, o quórum necessário para aprovação do convênio não seria o de unanimidade, adotado para aprovação de benefícios fiscais, mas o regimental, de maioria comum.
Como resultado da reunião, em 1º de dezembro de 2023, foi publicado o Convênio ICMS nº 178/2023, mantendo a obrigatoriedade de transferência de crédito do ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
Da mesma forma como previsto no Convênio ICMS nº 174/2023, o ICMS a ser transferido será lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente, no Registro de Saídas, e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, no Registro de Entradas.
A apropriação do crédito atenderá à legislação do estado de destino aplicável à apropriação do ICMS nas operações com estabelecimentos de outro titular. Havendo saldo credor remanescente no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observada a legislação interna deste.
A transferência do crédito do ICMS será procedida, a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na NF-e que a acobertar, no campo destinado ao destaque do imposto. A NF-e observará as regras para emissão do documento fiscal em operações interestaduais.
O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação das alíquotas interestaduais, definidas em Resolução do Senado Federal Senado (4%, 7% e 12%), sobre os seguintes valores:
1. valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
2. custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;
3. tratando-se de mercadoria não industrializada, a soma dos custos de produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.
Esses valores serão reduzidos na mesma proporção prevista na legislação tributária do Estado do remetente, nas operações interestaduais com as mesmas mercadorias, quando destinados a estabelecimento de titular diverso, inclusive na hipótese de isenção/imunidade.
A utilização da sistemática prevista no Convênio ICMS 178/2023:
1. implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;
2. não importa cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem, hipótese em que deve ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno do crédito previsto na legislação instituidora do benefício.
Em síntese, o novo convênio preservou os termos da regulamentação feita pelo convênio anterior, persistindo os problemas já identificados:
• A transferência é obrigatória, podendo prejudicar certos contribuintes;
• Ainda não se sabe se a regulamentação será suficiente para, na prática, manter os efeitos dos benefícios fiscais em todas as hipóteses;
• Não houve regulamentação do ICMS-ST nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular;
• O Convênio contraria a Lei Complementar nº 87/96, segundo a qual a base de cálculo do ICMS, quando se tratar de mercadoria não industrializada, é o preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.
O escritório se coloca à disposição dos interessados para responder aos questionamentos decorrentes da aplicação do novo convênio.
Cordialmente,
Renata Molisani Monteiro
JOANA GUIMARÃES & PIRES ADVOGADOS